如何理解和適用最高法院著作權法司法解釋

提問人：匿名
2021-10-19 11:55

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  金啟杭市場總監
  中經慧稅 • 聯貝財務

  如何理解和適用最高法院著作權法司法解釋最新著作權法的此次修改范圍較大，增加了一系列新的規定，是按照TRIPs 協議對知識產權保護的最低要求而修改的。

  

  著作權法修改后，人民法院在著作權法實施中面臨著幾個亟待研究解決的問題：一是要對新著作權法增設的訴前禁令等臨時措施的實施，制定程序上相應的配套制度；二是要對著作權法中涉及管轄、舉證責任和著作權法修改前后的時間效力等問題做出具體規定，便于審判實踐具體操作；三是要及時將多年來已有的審判經驗，根據法律的修改，總結上升為明確的司法解釋，以統一法律適用標準，充分保護當事人的合法權益，提高人民法院審判案件的水平。

  從2002年初起，最高人民法院民事審判第三庭開始起草著作權法的司法解釋，經廣泛征求有關主管機關、專家學者、律師和地方人民法院的意見八易其稿，終于在2002年9月提出送審稿。2002年10月12日經最高人民法院審判委員會第1 24 6次會議討論通過了該司法解釋，并于 2002年10月 15日公布實行。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》共三十二條，我就如何理解和適用該司法解釋，分以下八個問題予以介紹：

  一、收案范圍與受理

  為了明確人民法院對著作權糾紛案件的收案范圍，便于當事人起訴和法院受理，保障人民法院依法公正審理著作權民事糾紛案件，切實保護當事人的著作權和訴訟權利，司法解釋對以下問題作了規定：

  （一）收案范圍

  著作權法調整著作權關系和著作權鄰接權關系，這兩種權利關系都可能涉及到權屬、侵權、合同等糾紛。因此，司法解釋第一條規定注意了將兩種權利關系涉及的糾紛都規定在收案范圍內，除著作權關系外，根據著作權法的規定，與著作權有關的權益包括：出版者對其出版的圖書和期刊的版式設計享有的權利，表演者對其表演享有的權利，錄音錄像制作者對其制作的錄音錄像制品享有的權利，廣播電臺、電視臺對其播放的廣播、電視節目享有的權利。當事人就以上權益發生糾紛，都要適用著作權法，當事人提起民事訴訟，人民法院都要依法受理。但為了司法解釋文字簡練將這兩類權利的糾紛都涵蓋規定在著作權糾紛中。從第一條以后的各項規定中，凡涉及著作權的條文，依法應當包括著作權鄰接權關系的，都應當包括著作權鄰接權。在審判實踐中注意不要遺漏、忽略司法解釋條文中應當包括的著作鄰接權關系的內涵。

  著作權、著作鄰接權糾紛根據糾紛的不同情況，可以有多種不同的案由。司法解釋第一條注意避免了單純的案由羅列，而將所有糾紛分為三項規定：一是涉及著作權、鄰接權的權屬、侵權和合同糾紛案件；二是由于著作權法新修改增設禁令等臨時措施而產生的案件，包括訴前停止侵犯著作權、與著作權有關權益行為，申請訴前財產保全、訴前證據保全的案件；三是兜底的彈性條款，以應對將來法律的新規定以及審判實踐中出現的新情況會增加的案件類別。需要注意的是，人民法院在按照以上規定受理案件確定案由時，還是應當根據《最高人民法院關于案由的若干規定》中關于著作權案件的各種案由確定。

  （二）著作權案件受理與行政機關執法的協調

  修訂后的著作權法規定行政機關僅能對著作權法第四十六條、四十七條規定的侵權行為進行停止侵權、沒收和罰款的行政處罰，而對權利人的賠償問題當事人自行協商不成的只能向人民法院提起訴訟解決。這是符合世界貿易組織規則和我國民事法律規定、合理劃分審判機關與行政機關不同職權的重要修正。在審判實踐中，有以行政機關進行行政處罰為由，提出對當事人依法向人民法院提起賠償的民事訴訟不應受理，使人民法院能否適用新修改的著作權法獨立依法審判著作權民事賠償案件，在一定程度上發生模糊與混淆。為了更好地保護著作權人的合法民事權益，避免影響當事人依法行使訴權，司法解釋第三條明確規定當事人就侵犯著作權行為向著作權行政管理部門請求處理，又向人民法院提起侵權損害賠償民事訴訟的，人民法院應當依法受理。

  案件受理后，人民法院在依法審理著作權案件時，獨立行使審判權，不受行政機關的干涉。行政機關做出的關于侵權成立與否的決定，只能作為案件的一個重要事實予以參考，并不能成為人民法院裁判的依據。因此，司法解釋第三條同時規定，人民法院受理的已經著作權行政部門處理過的民事案件，人民法院仍應當就當事人民事爭議的事實進行審查。本條的兩款規定，與最高法院就專利法、商標法法律適用的司法解釋相關規定一致。

  （三）著作權集體管理組織的訴訟主體資格

  修改后的著作權法增加規定了著作權集體管理組織，該組織的性質、職能、設立和管理，以及該組織同著作權人和相關權利人間的關系等方面的規定。著作權法第八條規定，著作權人和與著作權有關的權利人可以授權著作權集體管理組織行使著作權或者與著作權有關的權利。著作權集體管理組織被授權后，可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利，并可以作為當事人進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟、仲裁活動。著作權集體管理組織是非營利性組織，其設立方式、權利義務、著作權許可使用費的收取和分配，以及對其監督和管理等由國務院另行規定。在 TRI Ps 協議中也有關于集體管理組織可以作為當事人提起訴訟的規定。我國修訂后的著作權法的這一規定完全符合 TRIPs 協議的要求。適用著作權法這一規定，對于人民法院來說，主要是在民事訴訟中，確定提起訴訟的著作權集體管理組織具有原告的訴訟主體地位。應當注意，司法解釋第六條對著作權集體管理組織進行了限定，即“依法成立的”著作權集體管理組織。人民法院應當對著作權集體管理組織的資格進行審查，凡符合國務院或者國務院著作權主管部門法規規章規定條件的，應當賦予其原告的訴訟資格。

  二、著作權糾紛案件的管轄

  人民法院對著作權民事糾紛案件的管轄，分為級別管轄和地域管轄。級別管轄是對著作權案件上下級法院之間的管轄分工，地域管轄是同級人民法院對某一著作權案件的管轄分工。為了避免當事人以及受訴法院在管轄上發生爭議而影響當事人行使訴權和法院公正及時審判，針對著作權案件的特點，司法解釋明確規定了與以往知識產權案件管轄規定略有不同但更具有可操作性的管轄規定。

  （一）著作權糾紛案件的級別管轄

  本司法解釋在起草中總結了多年來人民法院關于訴訟管轄方面的經驗，依據民事訴訟法第十九條第（三）項的規定，鑒于著作權糾紛案件相對收案較少，在事實認定和適用法律方面又較為復雜，為切實保證著作權案件的審判質量，貫徹實施好著作權法，參照已經公布的商標糾紛案件級別管轄司法解釋的規定，在司法解釋第二條規定著作權糾紛案件由中級以上人民法院管轄；考慮到各地的實際情況和已有的法院管轄經驗，又靈活規定各高級人民法院可以確定若干基層人民法院管轄著作權糾紛案件。

  （二）著作權糾紛案件的地域管轄

  由于著作權案件的特殊性，實踐中對侵權結果發生地的理解存在一定程度的混亂。司法實踐中多數管轄權爭議都發生在侵權案件的地域管轄上，爭議的焦點在于如何理解和確定“侵權結果發生地”。該司法解釋采取了對侵權行為實施地具體解釋為著作權法第四十六條、四十七條規定的侵權行為的實施地，同時考慮實踐中新出現的情形，明確規定了侵權復制品儲藏地、或者海關、工商等行政機關查封、扣押侵權復制品的所在地可以作為確定管轄的依據，而對侵權結果地不再規定為管轄的依據。

  正確理解和適用司法解釋的上述規定，應當注意：（1）對侵犯著作權糾紛案件，在符合上述規定的情形下，不再依侵權結果發生地確定管轄。其他司法解釋中有關依侵權結果發生地確定管轄的規定，不再適用于著作權侵權案件。（2）上述司法解釋規定的扣押地，僅指知識產權行政執法機關扣押侵權商品或者侵權復制品的地點。人民法院在訴前查封、扣押侵權商品和侵權復制品的地點，不屬于上述司法解釋規定的扣押地。人民法院在審查當事人訴前申請采取臨時措施時，首先應當確定自己有管轄權，不得因采取訴前臨時措施而認為可以取得管轄權。（3）在侵權商品或者復制品儲藏地或者扣押地，當事人可以起訴實施儲存、保管、運輸等行為的行為人，也可以起訴該部分商品或者復制品的經銷商、制造商，或者同時起訴各行為人。（4）對于侵犯著作權人的信息網絡傳播權的案件，仍然按照最高人民法院關于網絡著作權的有關司法解釋確定管轄。

  因著作權的侵權行為比較復雜，侵權行為往往有不同的環節：有出版者的侵權行為，也有銷售者的侵權行為等，而這些行為實施地又往往不在一地。司法實踐中存在當事人將出版者拉到銷售地起訴，但又由于種種原因不起訴銷售者的情況。鑒于這些復雜情況，該司法解釋第五條規定了對涉及不同侵權行為實施地的若干被告提起的共同訴訟，原告可以選擇其中的侵權行為實施地人民法院管轄；僅對其中某一被告提起的訴訟，該被告侵權行為實施地人民法院有管轄權。這樣規定強調了只有進行共同訴訟的著作權侵權案件，才能在同一個侵權行為實施地的法院起訴，否則僅僅對某一侵權行為提起訴訟，只能在該行為實施地的法院起訴，例如針對侵權復制品出版行為提起訴訟，該出版地人民法院有管轄權，當事人不能到該侵權復制品銷售地的人民法院起訴。

  三、著作權民事訴訟的證據

  證據在著作權審判中具有重要地位，往往數量多、種類繁雜、專業性強。證據的判斷與采信也較一般民事訴訟更為復雜，不但要適用一般民事訴訟的證據規則，還要準確適用著作權法對有關證據問題的特殊規定。

  （一）著作權與鄰接權的權利證明

  鑒于著作權侵權糾紛案件舉證的困難，依據著作權法關于“如無相反證據，在作品上署名的視為作者”的規定，本司法解釋第七條規定，當事人提起訴訟所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明以及取得權利的合同等，可以作為證據。這條規定，重點把“合法出版物”作為著作權以及與著作權有關的權利的證據形式予以承認，對解決著作權的證明問題具有重要的意義。當然可以作為證據與作為定案的依據是不同的，人民法院對案件的某一證據是否采信還應當經過庭審質證無誤后方能作為認定案件事實的依據。最近在廣東佛山召開的全國知識產權審判工作座談會也肯定了這樣的精神：當事人向人民法院提起著作權等侵權訴訟，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明等，查證屬實的，應當作為當事人享有著作權或者與著作權有關權利的證據，對方不能提供相反證據反駁的，人民法院應當確認其享有權利。對圖書出版者、錄音錄像制作者等提供合法出版物作為享有與著作權有關權利的證據的，法院不得以當事人未提供其取得著作權人授權的證據，直接否定其權利人身份。

  （二）關于公證取證

  司法實踐中出現的公證取證，是指權利人請公證處的公證人員現場取得證明侵權人實施發行、銷售侵權物品證據的取證形式。問題是，公證人員如果在公證過程中表明身份，則侵權人不可能現場銷售侵權物品，不能取得侵權的證據；而如果不表明身份，則被告往往提出這種公證不具有保全證據的法律效力。對保全證據的程序和要求，公證暫行條例和其他有關公證的法律法規乃至規章均無明確規定。

  考慮到著作權和其他知識產權案件取證的難度，司法解釋規定，當事人自行或者委托他人購買侵權復制品而取得的實物、發票等，可以作為證據。公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據。但有相反的證據除外。這樣規定下來，就解決了公證取證效力不明確的問題，對法院依法審查證據的合法性，將發生積極的作用。對于欺詐、脅迫、利誘等不當方式取證無效問題，應當適用最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定第六十八條“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”的規定不予采信。

  （三）出版者、制作者、發行者、出租者的舉證責任

  著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法的該條規定，是涉及出版等行為的關于舉證責任的一項重要規定。

  出版、制作、出租等行為人對自己所經營的業務應當負有不侵犯他人著作權的比一般人更強的注意義務，應當保證經營中所涉及的復制品等的合法授權或者來源合法。如果在經營中出現了侵權行為、侵權復制品，他們應當對其所盡的注意義務如涉及的復制品有合法授權、合法來源等進行舉證，舉證不能的推定未盡到注意義務，雖然原始的侵權復制品并不是最初來源這些行為人，但他們應當承擔侵權的法律責任。

  根據著作權法的這一規定，最高法院的司法解釋明確規定了出版者、制作者等的舉證責任以及其舉證不能應承擔具體法律責任，以便于人民法院根據這一證據規則正確及時地確定當事人的法律責任。

  司法解釋第十九條規定，出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據著作權法第四十六條、第四十七條的相應規定承擔法律責任。這一規定對遏制市場中涉及出版、制作等中間環節的盜版等侵犯著作權行為，具有重要意義。

  四、對一些特殊作品作者著作權的保護

  自八十年代以來，人民法院在我國著作權法頒布前后審理了大量的著作權糾紛案件，在審判實踐中積累了不少經驗，解決了在適用著作權法和相關法規過程中發生的一系列疑難問題，公正、公平、合理的調整了著作權法律關系，促進了文學藝術作品的繁榮、穩定了文化市場正常秩序。應當將這些實踐中符合我國國情的審判原則以司法解釋的形式固定下來，便于當事人訴訟和人民法院辦案。

  （一）由他人執筆，本人審閱定稿并以本人名義發表的報告、講話等作品的著作權歸屬

  由他人執筆，本人審閱定稿并以本人名義發表的報告、講話等作品，是法人或者其他組織視為作者的作品中一種情況。實踐中此種著作財產權關系并不清晰，參與創作的個人也常有糾紛發生。19 88年6月9 日，最高人民法院做出了《關于由別人代為起草而以個人名義發表的會議講話其著作權應歸個人所有的批復》，較為合理的提出了解決此類糾紛的意見，起到了穩定相關權利義務關系的作用。本司法解釋第十三條對最高法院前述批復精神予以肯定，明確規定了除構成著作權法第十一條第三款規定的視為法人或者其他組織作品的情形外，由他人執筆，本人審閱定稿并以本人名義發表的報告、講話等作品，著作權歸報告人或者講話人享有，著作權人可以向執筆人支付適當的報酬。

  （二）以特定人物經歷為題材的自傳作品著作權的權屬

  以特定人物經歷為題材自傳作品的著作權歸屬，是一個比較復雜的問題。考慮到此類作品著作權糾紛多發生在參與寫作的特定人物本人與編輯、記者等執筆、整理人之間，糾紛或發生在特定人物在世時，或發生在特定人物過世后，給當事人和其親屬都帶來煩惱，也影響了好作品的問世。為了減少糾紛規范此種創作行為，本司法解釋規定這類作品的著作權歸屬應當當事人約定優先；沒有約定的，著作權歸該特定人物享有；執筆人、整理人對作品的完成付出勞動的，包括創作性和輔助性勞動，著作權人可以向執筆人或整理人支付適當的報酬。

  這個規定主要是考慮了無論該特定人物通過口述或者提供自己書面的文字素材，其對作品的創作完成都起到了實質性作用：口述，本身就是作品的形式；書面的文字素材，如特定人物自己保留的日記、其他記錄等也是作品的表現形式，在最后作品的形成過程中，難以把這樣的口述內容或者書面資料與作品截然分開，且該特定人物的自傳，均以第一人稱撰寫，涉及特定人物的經歷與生活，與他們的人身權密切相關，社會公眾也只是對特定人物的經歷感興趣，要由該特定人物承擔社會責任，除了寫作人員明確約定與特定人物著作權歸屬外，無約定的，應當認為該特定人物是作者，著作權由該特定人物享有。這樣規定有利歷史資料保存整理和傳播，一方面化解了矛盾，對這類糾紛有所規范，另一方面也使歷史問題得到了公平合理的解決。司法實踐中，如《我的前半生》一書的著作權問題，我院也是按此原則批復的。有的同志提出未與被傳記人有任何溝通寫出的作品著作權問題，其實冒用他人姓名的作品已經被著作權法擴大為侵權行為，不但著作權成問題人身權也有問題。改成當事人合意以特定人物經歷為題材完成的自傳體作品，對權屬有約定的從約定，沒有約定的歸特定人物享有，執筆人或者整理人付出勞動的，支付適當報酬。約定優先的規則，對合理公正解決此類糾紛具有十分重要的意義。此條司法解釋中規定的“合意”要求，主要是對執筆者或者整理者與作為傳主的該特定人物，就完成作品沒有任何意思溝通的情形的排除。那些未經過特定人物許可假冒他們的名義撰寫他們“自傳”的行為，應當按照著作權法第四十七條第八項的規定以“制作、出售假冒他人署名的作品”行為追究法律責任。條文中規定的對自傳作品的“完成”的含義，并不等同于著作權法中的“創作”的含義，泛指一部作品的完成。也就是說參與完成作品人員中既涵蓋了付出創作性勞動的，也包括付出輔助性勞動的；當事人完成作品的合意，以及執筆人或者整理人對作品完成付出的勞動，也涵蓋了創作性和輔助性勞動的兩種含義。只要是屬于本條規定的自傳作品，都要按照本條規定的原則調整當事人之間的權利義務關系。該司法解釋條文規定的目的，是根據著作權法的規定規范一種秩序，“捉刀代筆者”在撰寫人家自傳、未發生糾紛前，如果擬獨占或者分享著作權，就應當通過事先約定的方式解決。否則，不約定的時候發生了糾紛就要按照本條規定“著作權歸該特定人物享有”。

  （三）傳播報道他人時事新聞要注明出處與對新聞照片和獨特編排的新聞消息的保護

  著作權法第五條第二項規定了時事新聞不受著作權法保護，著作權法實施條例規定了時事新聞是指通過報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體報道的單純事實消息。但由于其定義比較籠統，對如何區別時事新聞和有獨創性的新聞作品，在立法上缺乏可操作的法律依據，司法上沒有統一的裁判標準，導致對新聞作品的保護力度不夠，影響了我國新聞事業的發展。基于以上考慮，本司法解釋第十六條在送審稿的起草中曾有過“通過大眾傳播媒介傳播的單純事實消息不屬于著作權法規定的作品，但新聞照片和其他有創作性獨特編寫的文字消息，人民法院應當予以保護”的表述。在最高人民法院審判委員會討論通過此稿中，認為涉及新聞的各類作品，依據著作權法的規定就能得到保護，不必另行解釋。因此僅對傳播報道他人采編的時事新聞，應當注明出處作了規定。對不注明出處者，應當承擔消除影響、賠禮道歉等民事責任。該條司法解釋的規定對于規范新聞報道的正常秩序和國家新聞事業的發展有利。

  （四）界定報刊轉載含義規范轉載行為

  在實踐中，假借轉載名義行剽竊侵權之實的行為屢屢發生。在人民法院受理的著作權侵權案件中，也常常遇到當事人就剽竊抄襲還是轉載行為尖銳爭議。為了準確適用著作權法在第三十二條第二款中規定的轉載，本司法解釋第十七條界定了轉載的含義，并對涉嫌侵權不規范的轉載行為追究一定民事責任。該條規定，著作權法第三十二條第二款規定的轉載，是指報紙、期刊登載其他報刊已發表作品的行為。轉載未注明被轉載作品的作者和最初登載的報刊出處的，應當承擔消除影響、賠禮道歉等民事責任。對于確實不屬于剽竊他人作品行為的，僅為轉載不按本條規定注明出處的，一般承擔消除影響、賠禮道歉較輕的民事責任。對于實踐中可能出現其他嚴重情節的，也可以承擔其他民事責任。所以，司法解釋該條規定用了“等民事責任”的表述。

  （五）審理因作品署名順序而發生糾紛的原則

  近年來，因作品署名順序發生的糾紛屢有出現。由于法律對此并無具體規定，隨著我國出版事業的繁榮，已經成為困擾不少知識分子的難題。在審判實踐中，對這樣的糾紛多有駁回起訴或者訴訟請求，不予處理，起不到為群眾排難解憂，穩定著作權民事關系的作用。此次在司法解釋第十一條中規定，因作品署名順序發生糾紛，人民法院按照下列原則處理：有約定的按照約定確定署名順序；沒有約定的，可以按照創作作品付出的勞動、作品排列、作者姓氏筆畫等確定署名順序。實事求是地將署名順序糾紛納入了司法審判的范圍，同時也昭示社會各界要正確合理的處理創作作品中的署名及其順序問題，當事人應當事先就這些問題合理約定；當事人也可以按照司法解釋規定的原則確定署名順序、處理發生的糾紛，以達到減少糾紛和訴訟的目的。

  （六）公平合理地調整委托作品中委托人與成為著作權人的受托人間的權益關系

  按照著作權法第十七條的規定，受委托創作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。對于委托作品著作權屬于受托人的情形，由于法律對委托人的權益未作明確規定，通常會產生委托人為特定使用目的委托受托人創作了作品，支付報酬后，由于忽略合同中約定著作權歸屬或者沒有訂立合同，導致原來委托目的不能實現和應當享有的權益得不到保障的后果，是委托人與受托人間的權利義務關系失衡。為此，本司法解釋第十二條規定，按照著作權法第十七條規定委托作品著作權屬于受托人的情形，委托人在約定的適用范圍內享有使用作品的權利；雙方沒約定使用作品范圍的，委托人可以在委托創作的特定目的范圍內免費使用該作品。按照上述原則處理此類糾紛，就解決了正確調整委托作品中委托人與成為著作權人的受托人間的權益關系，更公平合理地處理糾紛的問題。

  （七）不同作者就同一題材分別獨創作品著作權的歸屬

  在實踐中，不同作者就同一題材特別是重大歷史或者社會題材創作的作品，常常會發生作品的某些內容和表達雷同的情形，當事人為構成抄襲剽竊還是合法獨立創作發生爭議。一般地說，對于體現重大社會、歷史題材的作品都要使用一些客觀歷史史實，任何人都不可能憑空杜撰。因此，一些作品在記述人物、時間、事件等內容時所反映的客觀史實和所利用的史料部分相同，不能作為構成剽竊的根據。而不同作品在創作風格、文學處理等表達形式上體現作者的創作特點，則突出地表現了作品的獨創性。如果原告不能證明這些表達形式屬其作品所獨有，他所起訴他人抄襲剽竊自己作品的請求就不能成立。實際上，對于相同的主體任何人都可以向有充分的自由和空間進行創作。如果人為的對某些題材、史實、資料等進行壟斷，會窒息作者的創作，并不是著作權立法的精髓和本意。本司法解釋第十五條針對此種情形規定，又不同作者就同一題材創作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創作性的，應當認定作者各自享有獨立著作權。這樣就為依法公正合理處理這類糾紛確立了明確的司法原則。

  五、出版者對侵權出版物的著作權法律責任

  近年來，因出版物涉及盜版、剽竊、未經許可使用等侵權行為涉及出版者的糾紛越來越多，對出版侵權出版物的出版者要不要承擔法律責任、承擔何種法律責任以及以何種侵權歸責原則承擔法律責任等問題，不同觀點爭議較大，審判實踐中適用法律也不統一。為了解決這一問題，根據民法通則、著作權法等法律的規定，本司法解釋第二十條明確具體地規定了處理此類糾紛的審判原則。該條共四款，第一款規定出版物侵犯他人著作權的，出版者應當根據過錯、侵權程度及損害后果等承擔民事賠償責任。這一款是處理此類糾紛中侵權人承擔侵權損害賠償責任的總原則，即過錯責任原則。同時，人民法院確定行為人應承擔的民事賠償責任時，還要考慮具體案件的侵權程度及侵權損害后果等其他因素。

  既然規定追究出版侵權出版物的民事賠償責任，需要認定出版者的主觀過錯，就存在如何判斷其是否存在過錯的問題。而在審判實踐中，認定出版者的過錯不但作為被侵權人的原告難于舉證，人民法院也不易收集證據和做出判斷。實際上，侵權行為人的過錯與其是否對其的經營業務遵守法律的謹慎態度，是否盡到了一定注意義務有關。我國法律法規包括著作權法都規定對于民事主體不得為一定行為的規定，對于一些特殊行業更是做出了嚴格的要求。出版者不得出版盜版出版物，屬于此種情況。出版者對于經過自己約稿、訂立合同、編輯、出版發行的出版物，理應對不違法侵權負有比他人更強的注意義務；不盡到義務就表明其在經營中存在過錯，造成他人損害的應當承擔民事賠償責任。近年來，有的出版者買賣書號、超范圍印刷，本身就在為侵權行為；還有的不訂立合同、不審查授權、編輯粗心大意或者專業水平低、管理混亂等，使盜版侵權的出版物堂而皇之的從正式出版渠道出版。因此從出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等方面，能基本上判斷出行為人對自己的出版經營行為，是否持法律要求的謹慎態度、是否盡到了基本的注意義務。所以，本司法解釋該條第二款規定，出版者對其出版行為的授權、稿件來源和署名、所編輯出版物的內容等未盡到合理注意義務的，依據著作權法第四十八條的規定承擔賠償責任。

  由于前述約稿、訂合同和編輯等行為一般為出版者的單方行為，出版者應當保存涉及這些過程的資料，而他人則不易掌握這些有關出版者注意義務的證據。所以，司法解釋第四款規定出版者所盡合理注意義務情況，由出版者承擔舉證責任，這是實事求是的。

  實踐中，有些出版者經過審查盡到了合理注意義務，著作權人也提不出其他證據證明出版者應當知道其出版涉及侵權的，還要不要追究賠償責任，或者還要不要追究賠償以外的其他民事責任，法律界和司法實踐部門中認識并不一致。經過總結審判經驗，并廣泛征求意見和論證，司法解釋對此種情況規定要依據民法通則第一百一十七條第一款規定，由出版者承擔停止侵權、返還其侵權所得利潤的民事責任，不承擔民事賠償責任。這是與世界貿易組織的 T RIPs 協議的精神和我國民事法律的一貫規定相一致的，必將對依法規范出版行為和文化市場秩序十分有利。

  六、對幾類特殊糾紛的法律適用

  審判實踐中，對出版者將作者書稿丟失毀損、計算機軟件最終用戶商業使用軟件、臨摹等室外公共場所藝術作品成果的再使用、未采用書面形式的著作權轉讓合同等如何適用法律，由于法律未作規定或者規定得不夠詳細以及執法部門對法律的理解和實施等原因，造成適用法律不統一，各種意見爭議很大，應當及時澄清。

  （一）出版者將交付出版的書稿丟失毀損的法律適用

  對于此種糾紛，審判實踐中有的追究出版者的著作權侵權責任，有的追究書稿的物權（財產權）的責任，也有由出版者承擔違反合同約定的責任。本司法解釋第二十三條明確排除了此種情況追究侵犯著作權法律責任的法律適用，該條規定出版者將著作權人交付出版的作品丟失、毀損致使出版合同不能履行的，依據著作權法第五十三條、民法通則第一百一十七條以及合同法第一百二十二條的規定追究出版者的民事責任。著作權法第五十三條是關于當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，應當依照民法通則、合同法等有關法律規定承擔民事責任的規定。民法通則第一百一十七條是關于排除侵犯著作權等知識產權、人身權以外侵犯財產權承擔賠償責任的規定。合同法第一百二十二條是關于因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照合同法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任的規定。至此關于處理丟失書稿糾紛的法律適用原則終于確定，這是經過論證出版者的這種行為與侵犯著作權的剽竊、復制等行為確實屬于不同類型的侵權行為，以違反著作權法追究民事責任不但從法理和適用法律上不夠妥當，而且對遇到丟失毀損珍貴畫稿、書稿等也不如追究合同責任或者物權責任，更能彌補權利人的損失。

  （二）計算機軟件最終用戶商業使用軟件的法律適用

  近幾年來，對計算機軟件最終用戶使用未經許可的軟件（盜版軟件）是否應當承擔法律責任、承擔何種法律責任爭議很大。有觀點認為，我國軟件保護條例并未規定最終用戶的法律責任，因而要求最終用戶使用盜版軟件承擔責任超過了國際條約和國內法保護標準。而另外觀點認為，我國軟件盜版活動的猖獗就在于最終用戶使用計算機軟件的法律責任不清，缺乏對使用盜版軟件者給予法律制裁。由于著作權法和軟件保護條例并沒有最終用戶和使用軟件的概念，最終用戶使用盜版軟件適用何種法律規定，審判實踐中也莫衷一是。應當指出，著作權的這個司法解釋并不涉及全部的著作權法律適用問題，特別是計算機軟件著作權保護中的問題還在調查研究中，計劃在今后的著作權糾紛法律適用解釋中逐步解決。本司法解釋對適用著作權法和計算機軟件保護條例的規定中，對當前軟件著作權保護中最為重要的確定商業使用軟件最終用戶民事責任問題，進行了澄清，明確規定了人民法院對其追究民事責任的具體法律依據。這對加強計算機軟件著作權的司法保護具有重要意義。司法解釋第二十一條規定，計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據著作權法第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規定承擔民事責任。著作權法第四十七條第（一）項和軟件保護條例第二十四條第（一）項都是對未經許可的復制或者部分復制行為追究民事責任的規定。同時，眾多包括國內國外公司的法人或其他組織等商業經營性的使用盜版軟件，使權利人如鯁在喉，成為軟件保護的心腹之患，也是人民法院追究民事責任的重點之一。所以該條司法解釋的要點有兩個：一是對軟件的商業使用；二是要依據著作權法和軟件保護條例關于復制的侵權行為追究民事責任。當然對此條司法解釋規定以外的侵犯軟件著作權的行為，仍應當依據著作權法和軟件保護條例處理，本司法解釋的規定并不是排除對其他軟件侵權行為的追究。

  （三）臨摹等室外公共場所藝術作品成果的再使用

  著作權法第二十二條第十項規定了對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品可以臨摹、繪畫、攝影和錄像的合理使用，并不對這些藝術作品的著作權構成侵權。但對臨摹等產生的成果如繪畫、攝影、錄像等能否再行使用，法律法規并沒有規定。國際上不少國家都明文規定這四種方式合理使用的成果也不再發生著作權保護問題。近年來，我國此類再使用的糾紛屢有發生，由于法律規定不明確清晰，而難以處理。不少版權界專家和行政主管部門的同志建議最高法院有關司法解釋將這一問題予以規定，這不但不會對著作權的保戶帶來影響，而且會促進作品的使用、傳播和再創造，也避免了因為法律規定不清給當事人帶來的種種煩惱。因此，本司法解釋第十八條第一款規定，著作權法第二十二條第十項規定的室外公共場所的藝術作品，是指設置或者陳列在室外社會公眾活動處所的雕塑、繪畫、書法等藝術作品。這里對室外公共場所和藝術作品作了解釋。該條第二款規定，對前款規定藝術作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構成侵權。此款規定對臨摹等四種方式成果再使用，不受原來作品著作權限制，做出了明確規定。應當強調的是，適用該條規定的前提是對屬于著作權法合理使用范圍的作品；其次是僅臨摹、繪畫、攝影、錄像這四種使用作品的方式及產生的成果，不能擴大使用方式的范圍；在此時再行使用應當在合理的方式和范圍中，應當說原則上前述成果的再使用都不應再受限制，但考慮到 TRIPs 協議和我國著作權法都規定，合理使用要遵循不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益的原則，在實踐中也會遇到千差萬別的情況，因此司法解釋在再行使用前規定了“以合理的方式和范圍”的限制，以保障著作權依法得到充分、切實的保護。

  （四）未采用書面形式的著作權轉讓合同的法律適用

  著作權法第二十五條第一款規定，轉讓本法第十條第一款第（五）項至第（十七）項規定的權利，應當訂立書面合同。著作權法對轉讓涉及著作權人重大利益的權利，要求訂立書面合同是合理的。這對于減少糾紛保障合同的履行和正當的文化市場交易，具有重要意義。但是在審判實踐中，還會遇到一些特殊情況，雖然當事人間未訂立書面合同，但是根據具體情況應當認定合同成立。我國合同法對此種情況作了明確規定，應當說合同法的這些規定也可以適用于著作權轉讓合同糾紛中。因此，該司法解釋明確規定，著作權轉讓合同未采取書面形式的，按合同法第三十六條、第三十七條的規定審查合同是否成立。合同法第三十六條規定，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。合同法第三十七條規定，采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。依據合同法這兩條規定審查未訂立書面合同或者雖有合同書但未簽字蓋章前，當事人之間著作權合同行為是否成立，明確規定不一律認定合同行為不成立，對實事求是解決此類糾紛，對保障正常版權交易和當事人各方權益很有意義，也滿足了審判實踐適用法律的需要。

  七、侵犯著作權損害賠償額的計算

  著作權法第四十八條規定了侵犯著作權及與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。但對于怎樣計算權利人的實際損失和侵權人的違法所得，法律并沒有具體的規定。此次司法解釋，依據著作權法的規定，在總結人民法院審判著作權糾紛案件長期司法實踐經驗的基礎上，借鑒國際同行的做法，對著作權損害賠償額的計算作了具體規定，充分體現了T RIPs協議規定的足以彌補被侵權人全部損失的原則。

  （一）權利人實際損失的計算

  為了更好地保護權利人的合法利益，同時便于下級法院操作，本解釋第二十四條規定了權利人的實際損失，可以根據權利人因侵權所造成的復制品發行減少量或者侵權復制品銷售量與權利人該復制品單位利潤乘積計算。發行減少量難以確定的，按照侵權復制品市場銷售量確定。所謂權利人該復制品的單位利潤，是指權利人授權的正版復制品的每件平均利潤，不能按照侵權盜版的平均利潤計算。權利人發行減少量難于確定的，按照在案件中查獲或者查明的侵權復制品市場銷售量確定。

  著作權法第四十八條第二款規定了權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。為便于下級法院在司法實踐中操作，同時避免執法的隨意性和不確定性，尊重當事人請求權，本解釋第二十五條第一款規定人民法院要根據當事人的請求適用法定賠償，同時也可以依職權適用法定賠償。該條第二款規定了人民法院確定法定賠償數額時，應當考慮作品的類型、合理使用費、侵權行為的性質、后果等情節綜合確定。這樣就使法定賠償的適用比較規范，有統一的適用標準。

  著作權法第四十八條僅規定了人民法院可根據侵權行為的情節，判決確定賠償數額。在司法實踐中，經常有在人民法院的主持下或當事人自行對賠償問題達成調解協議的情況，我們認為在確定法定賠償額時這樣做，也是符合法律精神的。因此在本解釋第二十五條第三款補充規定了當事人就法定賠償數額達成協議的，人民法院應當準許的內容。

  （二）制止侵權行為合理開支的計算

  2000年修改的專利法對制止侵權合理開支的賠償，并沒有規定。最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定中第二十二條做了補充解釋，人民法院根據權利人的請求以及具體案情，可以將權利人因調查、制止侵權所支付的合理費用計算在賠償數額范圍之內。以后 2001年修改的商標法、著作權法都將專利司法解釋的該規定上升為法律的規定，概括為“制止侵權行為所支付的合理開支”。

  司法實踐中，對什么樣的開支屬于合理的開支還不太明確具體，特別是鑒于著作權侵權案件取證困難，獲取證據和為獲取證據的支出，關系到權利人的切身利益和對著作權的切實保護，因此本司法解釋第二十六條對合理開支的含義予以明確，特別將權利人或者其委托代理人對侵權行為進行調查、取證的合理費用，規定包括在合理開支的范圍中。這對于保護著作權、方便權利人舉證和制裁侵權人都具有意義。該條司法解釋，也方便了下級法院在審判實踐中具體適用著作權法的相關規定。

  人民法院在確定賠償額時，是否考慮當事人為訴訟支出的律師費問題，法律法規和司法解釋沒有明確規定，是一個有爭論的問題。T RIPs協議第四十五條第二項明確規定了司法當局應有權責令侵權人向權利人支付其開支，其中可包括適當的律師費。為履行我國加入 WT O 的莊嚴承諾，根據 TRI Ps 協議的精神，本司法解釋第二十六條第二款規定了人民法院根據當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規定（送審稿為合理適當）的律師費計算在賠償范圍內。這樣規定一方面堅持了我國訴訟制度和最高法院一貫做法，謹慎地對待這個問題，在整體訴訟制度上要有所協調；一方面又符合 T RIPs 協議規定的精神，肯定在審判案件中，根據訴訟請求和具體案情可以將律師費計算在賠償數額內，履行了我國在加入世貿組織談判中的莊嚴承諾。司法解釋在律師費前用了“符合國家有關部門規定”的表述，而未使用該解釋送審稿中“合理適當”的表述，最高法院審判委員會多數審委委員認為這樣規定更加穩妥，以避免在經驗不足的情況下法官不好掌握或者自由裁量施之過寬的情形。

  八、訴前臨時措施與民事制裁的適用

  當事人起訴前申請禁令和證據保全等臨時措施，是專利法、商標法和著作權法修改新增加的法律制度，對于保護知識產權及時制止侵權行為具有重要意義。由于最高人民法院已經先后公布了有關專利、商標案件的臨時措施問題的司法解釋，與著作權法相關規定的主要原則和操作方法都是一致的，完全不必要再另行制定此類的司法解釋。所以本解釋的第三十條第二款規定了人民法院在審判著作權糾紛案件中采取訴前措施，參照《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》的規定辦理。這樣既解決了問題，也避免了重復。

  為切實保護著作權人的合法權益，加大對包括盜版在內的著作權侵權行為的打擊力度，人民法院在審理著作權民事糾紛案件中，對于未經著作權行政管理部門處理的著作權侵權行為，可以根據著作權法第五十一條和民法通則第一百三十四條第三款的規定給予民事制裁，本解釋第二十九條對此問題予以明確規定，并具體規定了適用民事罰款數額可以參照《中華人民共和國著作權法實施條例》的有關規定確定。但對于著作權行政管理部門對相同的侵權行為已經給予罰款等行政處罰的，人民法院不再予以民事制裁。這條規定主要是對那些既侵權又同時損害公共利益未受到行政處罰的行為人，人民法院可以在審判民事案件中，對其進行民事制裁，以保證法律實施的嚴肅性。

  此外，本司法解釋還對著作權糾紛案件中關于訴訟時效、法律適用的時間效力、作品保護期等分別在第十條、第二十七條、第二十八條、第三十條、第三十一條和第三十二條分別做出了解釋。這些解釋都嚴格依照法律，堅持有利于保護著作權人合法權益的原則進行了規定，條文的表述都很清楚，在此不再做贅述。

  引用資料：聯貝小編詳談：青浦商標被駁回該如何補救

  解決時間：2021-10-19 09:55
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