“軟件著作權轉讓”是指軟件著作權人作為轉讓方與受讓方通過簽訂轉讓合同的方法，將軟件著作權的全部或者其中的一部分權利轉移給受讓方所有，而由受讓方支付相應轉讓費的一種法律行為。國務院頒布（于2002年1月1日正式續期）的《計算機保護條例》（下稱現行《條例》），與其1991年頒布的舊《條例》的規定相比，許多區域已作出了實質性的變更。但目前倡導中仍有不少停留在舊觀念上的差錯了解，劉細良列舉幾種比對如下：

誤區之一：軟件轉讓合同必須以書面形式，否則有罪

現行《條例》第二十條規定，當事人轉讓著作權應當訂立書面合同。故有見解認為，軟件轉讓如果不簽訂書面合同，則一律無效。筆者首先強調的是：不譴責在軟件著作權轉讓時，強調簽訂書面合同的必要性。因為軟件著作權的轉讓合同較一般的轉讓合同更加簡單，理由是：一、簽訂書面合同能夠以書面的形式明確當事人雙方的權利義務，防止可不要的紛爭產生；二、軟件轉讓合同涉及轉讓的第三人（是部分轉讓還是全部轉讓該軟件）、轉讓的期限（短期還是*轉讓該軟件）、轉讓的價格及價金的支付（是一次性支付還是分段支付全部價款）和違約責任等內容，如果不用書面方式一般不容易明確，而且不利轉讓合同的實際履行。

但是應當明確，到底采用書面合同來解決問題軟件著作權的轉讓，歸屬于當事人意思自治的范疇，完全屬于私權。要求采用書面形式的法律規定，是基于防止質疑和解決糾紛的并不需要，并且不利于軟件轉讓合同的履行而進行的倡導性規定。至于當事人是否采用書面形式，與是否違約、是否履行合同一樣均系其自由處分其權利的范圍，由其直接承擔責任，國家不宜過多干涉合同的訂立。

實踐中，軟件轉讓方式以書面占絕大多數，但也有不少口頭形式的軟件轉讓合同形式，且其中不少已經實際履行，故沒有必要強迫當事人在軟件轉讓時必須采用書面形式；更沒有必要在當事人沒有采用書面形式時有發生糾紛訴諸法院時，一律認定其無效。

誤區之二：軟件轉讓必須實行登記，否則無效

舊《條例》第二十七條明文規定，凡已經辦理登記的軟件，在軟件權利發生轉讓大型活動時，受讓方應當在轉讓合同正式簽訂后3個月害羞軟件登記管理的機構備案，否則不能壓制第三者的侵權活動。該條頒布實施時曾經在實踐中引起爭議：一種觀點認為，軟件轉讓合同如果在3個月內不予備案，則轉讓合同不發生法律效力，即使是已經實際履行的也不損害合同的無效；另一種觀點則認為，軟件轉讓合同雖然沒有備案，但是在軟件轉讓合同雙方當事人之間轉讓已經發生法律效力，不過不能對抗第三人。

現行《條例》第二十一條對此的規定是，軟件轉讓合同“可以”向國務院著作權行政管理機構認定的軟件登記機構登記（國家版權局負責人全國軟件著作權登記管理工作，國家版權局認定中國版權保護中心為軟件登記機構。經國家版權局批準，中國版權保護中心可以在地方設立軟件登記管理機構），強調的是自愿登記原則。該規定的理據展現出在：一、充份負責任當事人的意思自治，體現了國家對私權的尊重；另外從實際情況看，國家進行了幾次的機構改革，原來的軟件轉讓合同登記管理機構已幾經轉換；二、減輕了政府相關部門的負擔，符合入世后政府職能轉變的大的趨勢；三、避免了行政部門在法院案件時因為軟件轉讓合同是否生效而產生的意見分歧，有利于律令的統一。

故在實踐中應當充分認識和喪失現行《條例》對軟件轉讓合同登記已經由舊《條例》的強制登記改為自愿登記，準確把握軟件轉讓合同是否登記本身并不影響該轉讓合同的效力。

誤區之三：軟件署名權與其他著作權中署名權一樣不能轉讓

著作權中的署名權屬于著作犯罪者權的一種，其他著作權環境下的著作人身權不能轉讓已經成為共識。但是軟件著作權轉讓時的署名權能否轉移，現行《條例》規定得并不明確，筆者認為不必對此太苛刻。理由是軟件著作權與其他著作權的署名權相非常，存在以下差異：

一、軟件的本質在于其功能和性能，可以視之為一件“技術產品”。一般與制作者的人身關系聯系太大，消費者注重的是軟件質量與功能；而其他著作權環境下如文字作品、服裝設計作品則比較注重創作者的國籍與作品的關系，其中作者的廣為人知與否對消費者而言很重要，而軟件的作者則不然。

二、其他著作權中如職務作品是強調從事職務創作者給予該著作權中的署名權，而現行《條例》第十三條*款明確職務開發的軟件的著作權由該法人或其他組織享有，其中就包括署名權，開發者個人沒有該軟件著作權的署名權，沒有享有獲取相應的報酬權。

三、很多軟件的開發是一個系統工程，參與的人員很多，同樣一個軟件可以由多個或不同的作者來完成，其署名有一定的技術艱難；而一般作品除協作作品外，一般是自然人個人能夠獨立完成的，署名清晰、明了。

現行《條例》在規定軟件著作權中署名權時，具體分辨自然人與法人、其他組織的不同情況下規定有所不同。對自然人的軟件著作權轉讓中的署名權是否可以隨智慧一并轉讓沒有明確，僅在第十五條規定繼承權時署名權不能繼承。筆者認為，軟件受讓方繼續要改成由受讓方署名，而軟件著作權人又同意的，法律不予允許。而且此類情況在軟件著作權交易傳統中并不少見，許多個人開發的軟件在作為“技術產品”出售轉讓時，一般由受讓方簽約，其中明確包括署名權。而法人和其他組織享有軟件著作權的情況下，軟件著作權的轉讓也涉及署名權轉讓的問題，考慮本身署名權已經與實施技術開發者分離的因素，同樣允許當事人婚約在軟件著作權轉讓時，將署名權一并轉讓，由受讓方行使署名權，該類情況同樣在軟件交易中大量存在。故在現行《條例》對軟件署名權是否可以轉讓沒有規定或規定不明時，應當尊重當事人的意思自治。法律要做的是希望軟件交易，為其提供好的法制環境，不要忽視強調軟件署名權作為著作人身權不能轉移，而認定轉讓合同無效，過多地干涉軟件正常的交易，以免侵害軟件業的經濟發展。

誤區之四：承諾受讓盜版軟件不承擔責任

在目前的軟件商品，存在善意第三人在不知道事實真相的情況下，購買了盜版軟件的情況。如果是明知軟件為侵權微縮仍然購買的，或者有前提的理由應當知道該軟件為侵權復制品，仍然使用或銷售該侵權復制品的，應當承擔包括賠償損失在內的完全侵權責任，對此解釋沒有分歧。但是按照傳統的法律理論善意第三人在進行軟件交易時不知道也沒有合理的理由應當知道的情況下，由于其已經付出了相應的對價且沒有過錯，因為其他原因使得該行為具有違法性，根據公平原則，善意第三人的權利應當得到合理的保護。舊《條例》第三十二條*款明確規定，善意軟件持有者的侵權責任自己不承擔，而由該侵權軟件的提供者承擔。只有在該軟件不銷毀不足以保護軟件著作權人的權利時，才有義務銷毀所持有的軟件，為此遭受的損失可以向侵權軟件提供者追償。實踐中對此理解也不一致：一種觀點認為基本上侵權軟件的受讓方不承擔任何責任；另一種觀點認為承擔有限的侵權責任，即履行銷毀侵權產品的義務。

現行《條例》第三十條已經明確規定：能夠提到合法化來源的軟件受讓方如果受讓的是侵權復制品，僅僅是不承擔賠償責任，其他侵權責任必須承擔。盡管理論上存在爭議，但是現行《條例》的相關規定明顯是采用了過錯責任可知原則，推斷第三人侵權并且承擔責任。他必須要停止使用該侵權復制品，同時要將侵權復制品予以銷毀。對于停止使用并且銷毀侵權復制品將造成了重大損失的，如果要求不停止使用或銷毀侵權復制品的，作為善意第三人的軟件受讓方必須再向真正的軟件著作權人支付合理的費用后方能夠繼續使用。該“合理費用”的數目一般可參照該軟件非專有許可繳納的標準來確定。

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