商標(biāo)起名是個(gè)技術(shù)活，一著不慎可能滿(mǎn)盤(pán)皆輸。在商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)前，企業(yè)如能對(duì)標(biāo)志有無(wú)欺騙性做出預(yù)判，修正可能具有欺騙性的成分，將有助于減少商標(biāo)被駁回的風(fēng)險(xiǎn)。

香煙不能用“長(zhǎng)壽”作商標(biāo)，藥品不能用“*”作商標(biāo)，服裝不能用“健康彩棉”作商標(biāo)……商標(biāo)取名居然還有這么多講究？那當(dāng)然，雖說(shuō)商標(biāo)是企業(yè)產(chǎn)品跨入市場(chǎng)的敲門(mén)磚，但起名也不能隨心所欲，否則這塊金磚可能會(huì)砸到企業(yè)自己的腳。

*步：確定商品或服務(wù)的相關(guān)公眾

何謂欺騙性？

《商標(biāo)法》第十條*款第（七）項(xiàng)后半句“容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)”對(duì)此進(jìn)一步釋明。可見(jiàn)，“公眾”是欺騙性的判斷主體。

問(wèn)題是，這里的“公眾”是指“相關(guān)公眾”，還是“社會(huì)公眾”？顯然，人們對(duì)欺騙性的認(rèn)識(shí)會(huì)因其認(rèn)知水平、購(gòu)買(mǎi)經(jīng)驗(yàn)等的不同而有所差異，以不同主體作為欺騙性的判斷主體，得到的結(jié)論可能相去甚遠(yuǎn)。

欺騙性判斷無(wú)須考慮商標(biāo)申請(qǐng)人的主觀意愿。即使申請(qǐng)人主張標(biāo)志并無(wú)實(shí)際含義，也未用以說(shuō)明商品或服務(wù)的相關(guān)屬性，只要標(biāo)志客觀上容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)，就構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條*款第（七）項(xiàng)規(guī)定的情形。

第二步：結(jié)合標(biāo)志指代的商品或服務(wù)

根據(jù)商標(biāo)法整體架構(gòu)所形成的結(jié)構(gòu)體系，《商標(biāo)法》第十條*款是禁止作為商標(biāo)使用的絕對(duì)條款。按此邏輯，在判斷標(biāo)志是否構(gòu)成該款第（七）項(xiàng)規(guī)定的欺騙性時(shí)，是否無(wú)須考慮標(biāo)志指定使用的商品或服務(wù)類(lèi)別，只考慮標(biāo)志本身能否產(chǎn)生欺騙誤導(dǎo)？

答案是否定的。標(biāo)志只有與商品或服務(wù)結(jié)合才能產(chǎn)生識(shí)別來(lái)源的功能，欺騙性判斷必須以商品或服務(wù)為基礎(chǔ)。拋開(kāi)標(biāo)志指定使用的商品或服務(wù)，欺騙性判斷就成了無(wú)水之源、無(wú)本之木。

“帶有欺騙性”，具體而言，是指商標(biāo)標(biāo)志的文字、圖形等掩蓋了該標(biāo)志所使用商品在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面的真相，足以使公眾對(duì)商品的真相產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

可見(jiàn)，標(biāo)志是否帶有欺騙性，是相對(duì)于標(biāo)志所使用商品或服務(wù)的特點(diǎn)等方面的真相而言的。脫離其指定使用的商品或服務(wù)類(lèi)別，很難認(rèn)定標(biāo)志本身是否存在虛假或誤導(dǎo)。

即使是同一標(biāo)志，使用在不同的商品或服務(wù)上，是否具有欺騙性的結(jié)論也不盡相同。假設(shè)將本案訴爭(zhēng)商標(biāo)使用在如服裝、計(jì)算機(jī)軟件等其他商品或服務(wù)上，就難以認(rèn)定其具有欺騙性。因此，判斷欺騙性須以該標(biāo)志指代的商品或服務(wù)為基礎(chǔ)。

第三步：作結(jié)論

立足于相關(guān)公眾的普遍認(rèn)知水平及認(rèn)知能力，結(jié)合標(biāo)志指定使用的商品或服務(wù)類(lèi)別，即可從整體上審查其含義和內(nèi)容與商品或服務(wù)本身的屬性是否一致，得出標(biāo)志有無(wú)欺騙性的結(jié)論。

在作欺騙性判斷時(shí)，是否需要考慮訴爭(zhēng)商標(biāo)的使用情況呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，標(biāo)志的使用過(guò)程可以起到信息傳遞的作用，相關(guān)公眾可能逐漸認(rèn)識(shí)到其指代商品或服務(wù)的真實(shí)情況，進(jìn)而消除標(biāo)志本身帶有的欺騙性。

事實(shí)上，《商標(biāo)法》第十條*款作為公序良俗原則在商標(biāo)法上的直接體現(xiàn)，關(guān)系著國(guó)家和社會(huì)整體利益，是商標(biāo)法對(duì)標(biāo)志得以作為商標(biāo)使用的*低要求。

與損害特定人的在先權(quán)益不同，《商標(biāo)法》第十條*款第（七）項(xiàng)規(guī)定的欺騙性標(biāo)志因其描述內(nèi)容與商品或服務(wù)的特點(diǎn)或產(chǎn)地不符，容易誤導(dǎo)相關(guān)公眾，會(huì)直接損害不特定人的合法權(quán)益，危害市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。

允許此類(lèi)標(biāo)志通過(guò)使用消除欺騙性，將增加消費(fèi)者前期的搜索成本，降低消費(fèi)者對(duì)品牌的信任程度，影響正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，弊多利少。因此，欺騙性標(biāo)志不能通過(guò)使用消除注冊(cè)障礙。

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