近年來，商標爭奪戰不斷上演，如“北稻”與“蘇稻”、香港元朗“榮華”與蘇氏順德“榮華”之間都有著長達十幾年的商標糾紛。在這些商標戰中，雙方的商標均經過較長時間的持續使用，承載著自身的商譽，因此較好的解決途徑就是商標的合法共存。本文對商標共存的法律依據和認定要件進行分析，探討如何利用利益平衡原則來調整這些近似商標注冊所有權人之間的合法利益。
世界知識產權組織(WIPO)指出：“商標共存是指兩個不同的企業使用相同或近似的商標而不必然影響各自商業活動的情形。”在我國，學術界對商標共存的定義有不同的認識。
有觀點認為，商標共存是指不同的市場主體在符合法律規定的情況下，對相同或近似商標進行使用而不存在混淆可能性的情形。也有觀點認為，商標共存是指使用在相同或類似商品或服務上的相同或近似商標，由于不存在混淆可能性，或雖存在混淆可能性，但由于存在商標侵權阻卻事由而使商標合法共存的情形。
還有觀點認為商標共存是指相同或類似商品上的近似商標的合法共存。本文認為，防止混淆是商標共存的基礎，商標共存的范圍主要限定在相同或類似商品上。
商標的各種功能需要通過商標的實際使用實現。無論從商標功能的產生、強化過程來看，還是從商標價值的累積過程來看，商業使用都是商標受法律保護*重要、*基本的條件，商標共存制度的價值在于對注冊商標權進行一定的限制，以保障對商標價值做出貢獻的所有人的正當利益的實現。
《商標法》第五十九條第三款規定，在先使用的未注冊商標若實現商標共存需要符合以下幾項條件：
（1）兩商標均使用在相同或類似的商品上；
（2）使用需發生在注冊商標申請日之前；
（3）使用需發生在注冊商標使用之前；
（4）未注冊商標使用人所使用的商標需具有一定影響。
在符合上述全部條件時，未注冊商標使用人可以繼續使用該商標，但不得擴大使用范圍。此外，注冊商標專用權人有權要求其加注適當的標識以示區分。該規定在理論上填補了我國商標共存制度空缺，但對于認定要件并未作出詳細的規定。
我國《商標法》第四十五條*款規定了注冊商標的無效宣告制度。若在先權利人或利害關系人未在規定的五年內向商評委請求宣告注冊商標無效，期限屆滿后，將會造成商標共存的局面。由于注冊商標專用權“只能控制他人未經許可在相同或類似的商品上使用相同或近似商標的行為。
至于注冊人自己能否使用，取決于其使用行為是否侵犯他人權利或以其他方式違反法律規定，與有無取得‘商標專用權’毫無關系”。因此，基于《商標法》四十五條而形成的商標共存的局面是否穩定，取決于權利人是否提起有關侵權、商標權屬等訴訟。
（一）客觀要件-不構成混淆
混淆理論是認定商標共存時的核心準則。爭議商標之所以能夠與引證商標共存，就是因為爭議商標獲得了區別于引證商標的顯著性，相關消費者能夠清楚地認知爭議商標所指向的商品來源，爭議商標和引證商標得以互不影響而同時存在。所以，爭議商標的識別功能、區別使用是認定商標共存的重點。
為了排除較大混淆可能性，爭議商標所有人必須努力建立起爭議商標區別于引證商標的顯著特征。在*商標共存糾紛中，尤其是判決近似商標合法共存的案例中，爭議商標一般都經過長時間的使用，且具有一定的知名度，這是與引證商標的顯著性互相較量的結果。由此可見，爭議商標要獲得顯著性就必須經過較高的使用程度，且達到一定的知名度，這樣才能滿足獲得商標法保護的實質要件。
在使用爭議商標的過程中，由爭議商標所有人采取措施凸顯爭議商標與引證商標的不同之處，即區別使用。區別使用意在防止近似商標之間引起較大混淆可能性，一般采取的措施主要有區別標記和劃分市場范圍。
區別使用分為兩部分，一是在被裁判者認定商標共存前，爭議商標所有人在使用爭議商標的過程中，一直采取了區別引證商標的措施，足以表明其使商標具有善意，且不存在曾經發生與引證商標混淆的事實，是認定商標共存的前提條件。二是在被認定商標共存后，裁判者判令爭議商標所有人采取區別措施，目的是防止爭議商標在往后的使用過程中與引證商標構成混淆，保持商標共存的穩定狀態。
（二）主觀要件-善意
混淆是商標侵權的認定標準，但即使不構成混淆，近似商標之間也未必能夠合法共存，這是因為根據利益平衡原則和公平原則，爭議商標所有人必須經過創造性勞動獲得商標利益，這就要求爭議商標所有人在采用和使用商標時必須具有主觀善意。
如果爭議商標所有人在商標的使用行為中具有明顯的搭便車的意圖，那就不應當認定其為合法的商標共存。
在對爭議商標所有人的主觀意圖進行判斷時，往往需要結合客觀情況綜合判斷，時間點就是其中一個重要的判斷因素，也是我國商標共存的法定因素。
《商標法》第五十九條明確規定爭議商標只有先于注冊商標使用才符合在先使用的條件。但是實踐中也存在雖然爭議商標使用在后或者無法證明在先使用的情況下，爭議商標所有權人通過區分使用的行為避免混淆的情況，本文認為這種情況下也應當認定具有商標共存的合法性。
認定商標共存的主觀要件是指主觀善意，這是權利具有正當性基礎的必然要求。所謂善意是指非以不正當競爭為目的采用和使用商標。
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